En mi experiencia he observado diferentes contratos de obra pública, en el marco de la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento, que no llegan a cumplir su finalidad deseada, que es la de satisfacer una necesidad pública, por distintos motivos sustentadas en razones sólidas y otras en razones vagas.
Dicho lo anterior, preciso que lo ideal de todo contrato de obra es que cumpla con su finalidad anhelada a efectos del cierre de brechas de infraestructura, pero, sucede que en la mayoría de los casos el Contratista incumple con sus obligaciones contractuales, y que, de acuerdo a la normatividad de contratación pública, dichos incumplimientos injustificados en muchos de los casos se sanciona con la aplicación de penalidades, entre ellas, la penalidad por mora y otras penalidades.
Al respecto, la Entidad calcula y aplica estas penalidades en forma independiente, hasta el máximo del 10% del contrato de obra, en ese sentido, si alguna de estas penalidades llega a alcanzar el máximo del 10% del monto contractual, esta se configura en una causal de resolución de contrato, esta última es una facultad potestativa de la Entidad sujeta al binomio de causal y procedimiento regular, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 164 y 165 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante D.S. N° 344-2018-EF.
Por su parte, la doctrina denomina a la figura jurídica de resolución de contrato, como un remedio que sirve para dar solución a alguna situación concreta, o en otras palabras trata de enmendar o corregir algún incumplimiento contractual, así también, cabe preguntarse lo siguiente: ¿Realmente la resolución contractual es un remedio o es peor que la enfermedad?
La interrogante, planteada en el párrafo anterior me hace recordar a la canción salsera de Frankie Ruiz, quien en su canción titulada cura señala textualmente lo siguiente: “(…) Amargura, señores que a veces me da la cura resulta más mala que la enfermedad”, esta lógica llevándola al campo de la resolución contractual, encajaría en algunos casos perfectamente, ya que la resolución de contrato no siempre es la mejor opción.
En suma, por aplicación supletoria, corresponde citar el artículo 1371 del Código Civil de 1984, el mismo que define a la resolución de contrato, como aquella: “(…) deja sin efecto un contrato válido por causal sobreviniente a su celebración”, es así que en el ámbito contractual, en palabras del jurista Mario Castillo Freyre las partes celebran un contrato con el mejor ánimo de cumplir con sus obligaciones y que la relación contractual fluirá como tal hasta el término del contrato, sin embargo, pueden presentarse diversas situaciones en la que alguna de las partes no llegan ha cumplir con sus obligaciones contractuales, ya sea por causas atribuibles o no atribuibles a alguna de las partes.
Ante ello, teniendo en cuenta que la resolución de contrato que deviene de una acumulación máxima de penalidad, está es una facultad potestativa de la Entidad más no es una facultad de índole obligatoria, conforme lo dispone el artículo 164 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante D.S. N° 344-2018-EF, como es una potestad, la Entidad debe hacer un análisis de costo y beneficio si debe proceder o no con la resolución contractual, conforme a los parámetros establecidos en la Opinión N° 191-2015/DTN.
En virtud, de que hay casos en los cuales por ejemplo la ejecución de la obra cuenta con avance físico y financiero igual al 90% y pretender resolver el contrato a esas alturas, es completamente obsoleto, es decir, una decisión de gestión completamente desfasada, puesto que, solo falta el 10% para culminación de la obra, sobre la base de que al Contratista ya no se le puede aplicar más penalidades, cuando se haya alcanzado el máximo de penalidad.
De ello se advierte que, producto de una resolución de contrato desfasada quedarían prestaciones pendientes por ejecutar, por ende, conllevaría a que la obra no se ejecute hasta que no haya un nuevo Contratista que quiera ejecutar las prestaciones pendientes, es por ello, que alego que la Entidad debe evaluar los pros y contras antes de resolver un contrato de obra pública.
Por lo que, la casuística en materia de resolución de contratos de obra bajo la causal de acumulación máxima de penalidad en contratación pública, nos demuestra que en algunos casos en concreto la resolución contractual se constituye en la mejor opción para remediar el incumplimiento del contractual, y en otros casos no.
Gustavo Quispe
Abogado, especialista en Derecho de la Construcción. Con experticia en Contratación Pública y Derecho Administrativo
